Kontaktrecht und Covid-19 Krise - Stellungnahme

Ausgangspunkt der Diskussion:

Die Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz gemäß § 2 Z 1 des COVID-19-Maßnahmengesetzes StF: BGBl. II Nr. 98/2020; Änderung BGBl. II Nr. 107/2020 und BGBl. II Nr. 108/2020 löste die Diskussion aus.

Wirksamkeit des „internen Erlasses“:

Der abgestimmte „interne Erlass“ zur genannten Verordnung hat überhaupt keine rechtliche Wirkung und ist für Gerichte nicht bindend. Es handelt sich um nicht mehr als eine abgestimmte Auslegung des Erlasses

§ 2 Ausgenommen vom Verbot gemäß § 1 sind Betretungen,
Ziff. die zur Betreuung und Hilfeleistung von unterstützungsbedürftigen Personen dienen;

Diese Bestimmung wird durch den internen Erlass als Ausnahmebestimmung für die Kontakt- und Betreuungsrechte interpretiert.

Nur gerichtliche geregelte Kontakte sind durchsetzbar:

Nur Kontakte die mit einem gerichtlichen Vergleich oder einem rechtskräftigen gerichtlichen Beschluss geregelt sind, sind einer Durchsetzung zugänglich.

Vereinbarungen der Eltern untereinander („private“) Vereinbarung sind einer unmittelbaren Durchsetzung nicht zugänglich. Hier müsste erst überhaupt ein Antrag auf gerichtliche Regelung eingebracht werden.

Angesichts der Aussetzung aller Fristen bis 30.04.2020 und Beginn der Fristen ab 01.05.2020 ist in den nächsten Wochen keine gerichtliche Entscheidung zu erwarten, es sei denn ein Gericht erster Instanz versieht Beschlüsse mit sofortiger Verbindlichkeit nach § 44 AußStrG (dann haben Rechtsmittel keine aufschiebenden Wirkung).

Die Fristaussetzung nach § 1 könnte durch einen Beschluss nach Art. 1 (2) des Bundesgesetzes betreffend Begleitmaßnahmen zu COVID-19 in der Justiz 

„Das Gericht kann jedoch im jeweiligen Verfahren aussprechen, dass eine Frist nicht für die in Abs. 1 festgelegte Dauer unterbrochen wird. Diesfalls hat es gleichzeitig eine neue angemessene Frist festzusetzen. Dieser Beschluss kann nicht angefochten werden.“

annuliert werden verbunden mit einer neu zu setzenden Frist. Bis dato ist mir kein Beschluss (auch nicht in Unterhaltsverfahren) bekannt geworden.

Wie sind gerichtlich geregelte Kontakte durchsetzbar:

Vorweg: Eine Einschaltung der Polizei (ja auch solche Überlegungen oder Befürchtungen gibt es immer wieder) ist nicht möglich. Die Polizei hat keine Kompetenz kontaktberechtigte Elternteil (zB durch Begleitung bei der Abholung der Eltern) zu unterstützen.

Grundsätzlich erfolgt die Durchsetzung durch Beugestrafen nach §§ 79, 110 AußStrG - (zB OGH 2001/06/25, 8 Ob 129/01f). Zwangstrafen sind bis zum OGH anfechtbar, allerdings nur die Bestrafung an sich (zB OGH 2001/06/25, 8 Ob 129/01f). 

Durchsetzung von Entscheidungen
Zwangsmittel im Verfahren
AußStrG§ 79.

(1) Für den Fortgang des Verfahrens notwendige Verfügungen hat das Gericht gegenüber Personen, die sie unbefolgt lassen, von Amts wegen durch angemessene Zwangsmittel durchzusetzen.
(2) Als Zwangsmittel kommen insbesondere in Betracht:
1. Geldstrafen, auch um vertretbare Handlungen zu erzwingen; für deren Ausmaß und Rückzahlung gilt § 359 EO sinngemäß;
2. die Beugehaft, die nur bei unvertretbaren Handlungen, bei Duldungen oder Unterlassungen bis zur Gesamtdauer von einem Jahr verhängt werden darf;

Die Geldstrafen dürfen pro Antrag € 100.000,00 nicht übersteigen. 

Soweit mir bekannt wurden in Österreich seit 1945 erst zweimal Zwangsstrafen durch Beugehaft im Zusammenhang mit Durchsetzung von Kontaktrechten verhängt. Ich schließe es völlig aus, dass es derzeit ein gericht eine Beugehaft verhängt.

Beugestrafen in Form von Geldstrafen werden gelegentlich (selten) verhängt. Die Höhe bewegt sich bei ErsttäterInnen meistens zwischen 100,00 und 500,00 €.

Die höchste mir bekannte einzelne Beugestrafe waren € 20.000,00 (in Summe waren es schon € 28.000,00) die aber später nachgesehen wurden (OGH 10 Ob 26/05d  hier habe ich den [wie sich später herausgestellt hat zu Recht] unwilligen Vater vertreten).

Korrekte Vorgangsweise für Elternteile, die das Kontaktrecht nicht einräumen wollen:

Streng genommen müsste ein Antrag auf Aussetzung des Kontaktrechts auf eine begrenzte Zeit (zB drei bis sechs Monate; eine unbefristete Aussetzung ist nicht zulässig) eingebracht werden. Angesichts der oben geschilderten Probleme ist ein solcher Antrag nur hilfreich, wenn das Gericht eine vorläufige Aussetzung verfügt und diese Aussetzung mit sofortiger Verbindlichkeit versieht.

Eine nur faktische Nichtbeachtung ist rechtlich nicht zulässig und kann Beugestrafen zur Folge haben, die aber wohl nur verhängt werden, wenn das Gericht den Boykott als missbräuchlich ansieht. Letztlich könnte zB ein Gericht auch eine virologisches Gutachten einholen, was natürlich allseits weitere Kosten verursacht. Zu beachten ist auch, dass Anwaltskosten in Kontaktrechtsverfahren nicht ersatzfähig sind.

Es ist auch derzeit nicht absehbar, wie dringlich diese Angelegenheiten von den Gerichten behandelt werden, die die zivilrechtlichen Verhandlungen faktisch auf 0 zurückgefahren haben.

Angesichts der generellen Zurückhaltung der Gerichte (klarer der jahrzehntelangen Unwilligkeit) Beugestrafen überhaupt zu verhängen, muss von eine Unwirksamkeit aller Anträge vorausgesagt werden.

Appelle an die Vernunft der Eltern erachte ich als unbrauchbare, ineffektive und leere Worthülsen.

Aktuelle Judikatur zum Familienbonus

OGH 11.12.2019, 4 Ob 150/19s; 16.12.2019, 7 Ob 139/19w; 2019/12/16, 8 Ob 80/19a; 2019/12/17, 3 Ob 163/19w; 2019/12/17, 10 Ob 65/19f;  2019/12/17, 9 Ob 83/19z; 2019/12/17, 9 Ob 46/19h; 2019/12/17, 9 Ob 54/19k; 2019/12/17, 9 Ob 51/19v; 2019/12/17, 9 Ob 82/19b; 2019/12/17, 3 Ob 154/19x; 2019/12/17, 3 Ob 149/19m; 2020/01/16, 5 Ob 187/19i; 2020/01/16, 5 Ob 127/19s; 2020/01/21, 1 Ob 3/20b; 2020/01/22, 7 Ob 2/20z; 2020/01/22, 9 Ob 77/19t; 2020/01/23, 6 Ob 1/20w; 2020/01/24, 8 Ob 141/19x; 2020/01/24, 8 Ob 90/19x2020/01/24, 8 Ob 131/19a; 2020/01/24, 8 Ob 136/19m; 2020/01/24, 8 Ob 130/19d; 2020/01/28, 4 Ob 240/19a; RIS-Justiz RS0132928.

Programm zur Umsetzung der Entscheidung

Neue Rechtsprechung zum Kindesunterhalt: Die steuerliche Entlastung des Geldunterhaltspflichtigen erfolgt ausschließlich durch den Familienbonus Plus und den Unterhaltsabsetzbetrag.

Mit der Einführung des „Familienbonus Plus“ hat der (Steuer-)Gesetzgeber eine verfassungsrechtlich zulässige pauschalierende Regelung zur steuerlichen Entlastung des Geldunterhaltspflichtigen getroffen. Eine Anrechnung von Transferleistungen findet im Rahmen der Unterhaltsbemessung nicht mehr statt; die steuerliche Entlastung erfolgt ausschließlich durch den Familienbonus Plus und den Unterhaltsabsetzbetrag.

Das 14-jährige Kind wird im Haushalt der Mutter betreut. Der geldunterhaltspflichtige Vater war bisher aufgrund der vor dem Kinder- und Jugendhilfeträger geschlossenen Vereinbarung zu einer monatlichen Unterhaltsleistung von 306 EUR verpflichtet.

Mit dem zugrunde liegenden Antrag begehrte das Kind, die Unterhaltsverpflichtung des Vaters ab 1. 1. 2019 auf monatlich 440 EUR zu erhöhen. Das monatliche Arbeitseinkommen des Vaters betrage 2.120 EUR. Dazu sei der halbe Familienbonus Plus in Höhe von monatlich 62,50 EUR hinzuzurechnen, weil es sich dabei um eine Steuerersparnis handle, die das Nettoeinkommen erhöhe. Die Bemessungsgrundlage betrage daher 2.180 EUR.

Das Erstgericht verpflichtete den Vater, zusätzlich zu der ihm bisher auferlegten Unterhaltsleistung von monatlich 306 EUR ab 1. 1. 2019 einen weiteren monatlichen Unterhaltsbeitrag von 119 EUR, insgesamt daher monatlich 425 EUR zu leisten; das Mehrbegehren wies es ab.

Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung. Die Vorinstanzen bezogen den Familienbonus Plus nicht in die Unterhaltsbemessungsgrundlage ein.

Der Oberste Gerichtshof gab dem Rechtsmittel des Kindes keine Folge und führte aus:

Das Verfahren betrifft die Frage, wie sich der – durch das Jahressteuergesetz 2018, BGBl I 2018/62, in § 33 Abs 3a EStG neu eingeführte und erstmals für das Kalenderjahr 2019 zustehende – Familienbonus Plus auf die Bemessung des Kindesunterhalts auswirkt und ob die bisher in der Judikatur des Obersten Gerichtshofs gebräuchliche formelhafte Berechnungsmethode zur steuerlichen Entlastung des Geldunterhaltspflichtigen durch die Anrechnung von Transferleistungen dadurch eine Änderung erfährt. Diese Frage ist – unter Zugrundelegung der Zielrichtung der neuen steuergesetzlichen Maßnahme und unter Berücksichtigung der verfassungsrechtlichen Vorgaben zur steuerlichen Entlastung des Geldunterhaltspflichtigen – wie folgt zu beantworten:

Beim Familienbonus Plus handelt es sich – so wie beim Unterhaltsabsetzbetrag – um einen echten Steuerabsetzbetrag. Der Gesetzgeber hat den Familienbonus Plus mit der Zielsetzung eingeführt, die verfassungsrechtlich gebotene steuerliche Entlastung der Geldunterhaltspflichtigen nunmehr durch die erwähnten steuergesetzlichen Maßnahmen herbeizuführen. Dadurch findet eine Entkoppelung von Unterhalts- und Steuerrecht statt. Die verfassungsrechtlich gebotene steuerliche Entlastung des Geldunterhaltspflichtigen erfolgt nunmehr durch den Familienbonus Plus und den Unterhaltsabsetzbetrag. Der Familienbonus Plus ist nicht in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen; eine Anrechnung von Transferleistungen findet nicht mehr statt. Familienbonus Plus und Unterhaltsabsetzbetrag bleiben damit unterhaltsrechtlich neutral.

Diese Grundsätze gelten jedenfalls für die Unterhaltsbemessung von Kindern bis zur Vollendung des 18. Lebensjahrs. Die Frage, ob diese Rechtsprechung auch für ältere Kinder gilt, bleibt ausdrücklich unbeantwortet.

Anmerkung: Die Entscheidung formuliert – kurz zusammengefasst – eine Rückkehr zur Unterhaltsrechnung vor den Entscheidungen des VfGH 2002/06/19, G 7/02undVfGH 2001/06/27, B 1285/00. Der Unterhalt wird nur noch nach den üblichen Prozentsätzen berechnet, eine Anrechnung der Familienbeihilfe, des Familienbonus PLUS und des Unterhaltsabsetzbetrags unterbleibt.

Besonders zu beachten ist aber, dass FaBo+ und UAB aus der Unterhaltsbemessungsgrundlage herauszurechnen sind wie folgt:

Ermittlung der UBGR mit dem Einkommenssteuerbescheid:
Unterhaltsabsetzbeträge sind abzuziehen.
Familienboni sind abzuziehen.

Ermittlung der UBGR mit dem Jahreslohnzettel L16 oder mit den Monatslohnzetteln:

Sind Familienboni ausgewiesen, sind diese von der UBGR abzuziehen.
Sind Familienboni NICHT ausgewiesen, erfolgt keine Korrektur.
Unterhaltsabsetzbeträge können nur über die Einkommenssteuererklärung im Nachhinein lukriert werden.