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Aktuelles

Anmerkung zu OGH 2020/02/26, 3 Ob 181/19t

Zu unterscheiden sind der Medianwert (50% der Abschlüsse erfolgten schneller und 50% der Abschlüsse erfolgten langsamer) einerseits und der Durchschnittswert (Summe der Studiendauern durch Zahl der Abschlüsse). Wesentlich ist der Durchschnittswert, nicht der Medianwert (OGH 2020/02/26, 3 Ob 181/19t).

Dazu habe ich eine Stellungnahme der Rechtsabteilung der Statistik Austria (02.06.2020) eingeholt:

"Der 8. Abschnitt der UHSBV ist mit „Statistische Auswertungen für die Bundesministerin oder den Bundesminister“ übertitelt.
§ 22 Abs. 4 UHSBV (Statistische Auswertungen von Studierendendaten der Universitäten) sieht vor, dass die Durchschnittsdauer aller einbezogenen Abschlüsse im Regelfall als Median in Tagen zu ermitteln ist und sodann auf eine Dezimalstelle genau in Semester umzurechnen ist. Werden andere Perzentilwerte oder das arithmetische Mittel verwendet, ist dies auszuweisen.

Dies bedeutet, dass das arithmetische Mittel auch eine Berechnungsart und auch im Rahmen dieser Bestimmung eine Form der statistischen Auswertung darstellt, es muss jedoch extra – um dies auch zu erkennen - ausgewiesen werden, da ja in der Regel der Medianwert ausgewiesen wird.

Die Rechtsprechung geht bei der Berechnung der durchschnittlichen Studiendauer offenbar vom arithmetischen Mittel , also dem Durchschnittswert, aus und legt diesen bei Unterhaltsstreitigkeiten zu Grunde.

Es fehlte jedoch bisher eine höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage, ob für die Ermittlung der durchschnittlichen Studiendauer der von den Universitäten bekannt gegebene Medianwert oder aber der Mittelwert heranzuziehen sei. Dieser Wert dient als Richtlinie für die Frage, ob ein Studium ernsthaft und zielstrebig verfolgt wird.

Der OGH erkennt, dass die Vorinstanzen des betreffenden Verfahrens zutreffend auf das arithmetische Mittel bei der Ermittlung der durchschnittlichen Studiendauer abgestellt haben und nicht auf den von der Universität Wien ebenfalls angegebenen Medianwert. Diese Formulierung in der Begründung lässt den Schluss zu, dass die Universität Wien offenbar beide Berechnungswerte dem Gericht übermittelt hat.
(Der Mittelwert ist empfindlich gegenüber Extremwerten, Ausreißer innerhalb einer Datenreihe ziehen den Mittelwert nach oben oder unten.  Der Median ist unempfindlich gegenüber Extremwerten.)

Die Frage des Anwaltes Tews hat zum Inhalt, ob auch der Mittelwert (arithmetisches Mittel) und nicht nur der Median (Zahlenwert) Inhalt einer Auskunft sein kann.
Nachdem auch § 22 Abs. 4 UHSBV beide Varianten der Berechnung grundsätzlich vorsieht und ermöglicht, wenn auch das arithmetische Mittel nur subsidiär, weil als Regel der Median genannt wird, wird die Frage des Anwalts bejaht werden können.

Welche Berechnungsmethode nun auf Gerichtsebene als aussagekräftiger bei Unterhaltsstreitigkeiten in Bezug auf ein zielstrebiges Studium angesehen wird, ist dem Gericht überlassen. Nach herrschender Judikatur wird offenbar das arithmetische Mittel verwendet.
Es besteht aber- mbMn - diesbezüglich in der UHSBV kein Novellierungsbedarf.

Abschließend darf ich Ihnen meine statistische Einschätzung dieser Fragestellung mitgeben: bei Skalen die nach oben offen sind und bei denen starke Ausreißer nach oben immer wieder vorkommen, ist der Median sicherlich das gegen Ausreißer robustere Zentralmaß. Hohe Ausreißer bei einer kleinen Grundgesamtheit (wie es bei der durchschnittlichen Studiendauer oft der Fall ist) beeinflussen das arithmetische Mittel (Mittelwert) und führen dazu, dass die durchschnittliche Studiendauer verzerrt wiedergegeben wird. Bspw. kommt es immer wieder vor, dass Studierende nach 20 Semestern oder länger ihr Studium abschließen, ein Großteil der Studierenden aber innerhalb der Regeldauer das Studium beenden. Bei Verwendung des arithmetischen Mittels verzerrt ein einzelner Abschluss das Bild erheblich. Der Median bleibt bei derartigen Ausreißern in der Regel unverändert."

Anmerkung: Es empiehlt sich daher in solchen Verfahren bei der Anfrage bei der Statistik Austria beide Werte (Medianwert und arithmetisches Mittel) abzufragen und beide Werte dem Gericht bekanntzugeben. ME wird in der Regel der Unterschied kaum eine prozessentscheidende Bedeutung haben. Man vermeidet aber wahrscheinlich unnötige "Heber" durch die Instanzgerichte. Insbesondere wäre darauf zu verweisen, dass der Medianwert robuster gegen statistische Ausreißer ist.

§ 66 AußStrG ab 01.01.2005

AußStrG § 66 (1) In einem Revisionsrekurs kann nur geltend gemacht werden, dass
1. ein Fall der §§ 56, 57 Z 1 oder 58 gegeben ist;
2. das Rekursverfahren an einem Mangel leidet, der eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Sache zu hindern geeignet war;
3. der Beschluss des Rekursgerichts in einem wesentlichen Punkt eine tatsächliche Voraussetzung zugrunde legt, welche mit den Akten erster oder zweiter Instanz im Widerspruch steht;
4. der Beschluss des Rekursgerichts auf einer unrichtigen rechtlichen Beurteilung der Sache beruht.
(2) Neue Tatsachen und Beweismittel können nur zur Unterstützung oder Bekämpfung der Revisionsrekursgründe vorgebracht werden.

§ 399c EO ab 01.01.2020

Anpassung einer einstweiligen Verfügung zum Schutz vor Gewalt und Eingriffen in die Privatsphäre

EO § 399c
(1) Das für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung nach §§ 382b, 382e und 382g zuständige Gericht erster Instanz hat auf Antrag der gefährdeten Partei die faktischen Elemente einer solchen einstweiligen Verfügung an die geänderten Umstände anzupassen, sofern und soweit das erforderlich ist, um der Verfügung Wirkung zu verleihen.
(2) Das Gericht hat über den Antrag ohne Einvernehmung des Antragsgegners zu entscheiden; dieser kann gegen den Beschluss auf Anpassung Widerspruch im Sinn des § 397 Abs. 2 erheben. Im Übrigen sind auf das Verfahren über die Anpassung die für die Entscheidung über den Antrag auf Erlassung einer Verfügung nach §§ 382b, 382e und 382g geltenden Bestimmungen sowie § 393 Abs. 2 anzuwenden.
(3) Die für den Vollzug einer Verfügung nach §§ 382b, 382e und 382g geltenden Bestimmungen sind auf den Vollzug der angepassten Verfügung anzuwenden.

§ 1 Covid-19 Begleitmaßnahmen zu COVID-19 in der Justiz 22.03.2020 bis 31.12.2020

I. Hauptstück
Verfahren in bürgerlichen Rechtssachen
Unterbrechung von Fristen

Covid-19 Justiz § 1
(1) In gerichtlichen Verfahren werden alle verfahrensrechtlichen Fristen, deren fristauslösendes Ereignis in die Zeit nach Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes fällt, sowie verfahrensrechtliche Fristen, die bis zum Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes noch nicht abgelaufen sind, bis zum Ablauf des 30. April 2020 unterbrochen. Sie beginnen mit 1. Mai 2020 neu zu laufen. Dies gilt nicht für Verfahren, in denen das Gericht über die Rechtmäßigkeit eines aufrechten Freiheitsentzuges nach dem Unterbringungsgesetz, BGBl. Nr. 155/1990, nach dem Heimaufenthaltsgesetz, BGBl. I Nr. 11/2004, nach dem Tuberkulosegesetz, BGBl. Nr. 127/1968, oder nach dem Epidemiegesetz 1950, BGBl. Nr. 186/1950, entscheidet, sowie für Leistungsfristen.
(2) Das Gericht kann jedoch im jeweiligen Verfahren aussprechen, dass eine Frist nicht für die in Abs. 1 festgelegte Dauer unterbrochen wird. Diesfalls hat es gleichzeitig eine neue angemessene Frist festzusetzen. Dieser Beschluss kann nicht angefochten werden.
(3) Nach Abs. 2 ist nur vorzugehen, wenn nach sorgfältiger Abwägung aller Umstände die Fortsetzung des Verfahrens zur Abwendung einer Gefahr für Leib und Leben, Sicherheit und Freiheit oder zur Abwehr eines erheblichen und unwiederbringlichen Schadens einer Verfahrenspartei dringend geboten ist und nicht das Interesse der Allgemeinheit an der Verhütung und Bekämpfung der Verbreitung von COVID-19 sowie der Schutz der Aufrechterhaltung eines geordneten Gerichtsbetriebes die Einzelinteressen überwiegen.

Kontaktrecht und Covid-19 Krise - Stellungnahme

Ausgangspunkt der Diskussion:

Die Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz gemäß § 2 Z 1 des COVID-19-Maßnahmengesetzes StF: BGBl. II Nr. 98/2020; Änderung BGBl. II Nr. 107/2020 und BGBl. II Nr. 108/2020 löste die Diskussion aus.

Wirksamkeit des „internen Erlasses“:

Der abgestimmte „interne Erlass“ zur genannten Verordnung hat überhaupt keine rechtliche Wirkung und ist für Gerichte nicht bindend. Es handelt sich um nicht mehr als eine abgestimmte Auslegung des Erlasses

§ 2 Ausgenommen vom Verbot gemäß § 1 sind Betretungen,
Ziff. die zur Betreuung und Hilfeleistung von unterstützungsbedürftigen Personen dienen;

Diese Bestimmung wird durch den internen Erlass als Ausnahmebestimmung für die Kontakt- und Betreuungsrechte interpretiert.

Nur gerichtliche geregelte Kontakte sind durchsetzbar:

Nur Kontakte die mit einem gerichtlichen Vergleich oder einem rechtskräftigen gerichtlichen Beschluss geregelt sind, sind einer Durchsetzung zugänglich.

Vereinbarungen der Eltern untereinander („private“) Vereinbarung sind einer unmittelbaren Durchsetzung nicht zugänglich. Hier müsste erst überhaupt ein Antrag auf gerichtliche Regelung eingebracht werden.

Angesichts der Aussetzung aller Fristen bis 30.04.2020 und Beginn der Fristen ab 01.05.2020 ist in den nächsten Wochen keine gerichtliche Entscheidung zu erwarten, es sei denn ein Gericht erster Instanz versieht Beschlüsse mit sofortiger Verbindlichkeit nach § 44 AußStrG (dann haben Rechtsmittel keine aufschiebenden Wirkung).

Die Fristaussetzung nach § 1 könnte durch einen Beschluss nach Art. 1 (2) des Bundesgesetzes betreffend Begleitmaßnahmen zu COVID-19 in der Justiz 

„Das Gericht kann jedoch im jeweiligen Verfahren aussprechen, dass eine Frist nicht für die in Abs. 1 festgelegte Dauer unterbrochen wird. Diesfalls hat es gleichzeitig eine neue angemessene Frist festzusetzen. Dieser Beschluss kann nicht angefochten werden.“

annuliert werden verbunden mit einer neu zu setzenden Frist. Bis dato ist mir kein Beschluss (auch nicht in Unterhaltsverfahren) bekannt geworden.

Wie sind gerichtlich geregelte Kontakte durchsetzbar:

Vorweg: Eine Einschaltung der Polizei (ja auch solche Überlegungen oder Befürchtungen gibt es immer wieder) ist nicht möglich. Die Polizei hat keine Kompetenz kontaktberechtigte Elternteil (zB durch Begleitung bei der Abholung der Eltern) zu unterstützen.

Grundsätzlich erfolgt die Durchsetzung durch Beugestrafen nach §§ 79, 110 AußStrG - (zB OGH 2001/06/25, 8 Ob 129/01f). Zwangstrafen sind bis zum OGH anfechtbar, allerdings nur die Bestrafung an sich (zB OGH 2001/06/25, 8 Ob 129/01f). 

Durchsetzung von Entscheidungen
Zwangsmittel im Verfahren
AußStrG§ 79.

(1) Für den Fortgang des Verfahrens notwendige Verfügungen hat das Gericht gegenüber Personen, die sie unbefolgt lassen, von Amts wegen durch angemessene Zwangsmittel durchzusetzen.
(2) Als Zwangsmittel kommen insbesondere in Betracht:
1. Geldstrafen, auch um vertretbare Handlungen zu erzwingen; für deren Ausmaß und Rückzahlung gilt § 359 EO sinngemäß;
2. die Beugehaft, die nur bei unvertretbaren Handlungen, bei Duldungen oder Unterlassungen bis zur Gesamtdauer von einem Jahr verhängt werden darf;

Die Geldstrafen dürfen pro Antrag € 100.000,00 nicht übersteigen. 

Soweit mir bekannt wurden in Österreich seit 1945 erst zweimal Zwangsstrafen durch Beugehaft im Zusammenhang mit Durchsetzung von Kontaktrechten verhängt. Ich schließe es völlig aus, dass es derzeit ein gericht eine Beugehaft verhängt.

Beugestrafen in Form von Geldstrafen werden gelegentlich (selten) verhängt. Die Höhe bewegt sich bei ErsttäterInnen meistens zwischen 100,00 und 500,00 €.

Die höchste mir bekannte einzelne Beugestrafe waren € 20.000,00 (in Summe waren es schon € 28.000,00) die aber später nachgesehen wurden (OGH 10 Ob 26/05d  hier habe ich den [wie sich später herausgestellt hat zu Recht] unwilligen Vater vertreten).

Korrekte Vorgangsweise für Elternteile, die das Kontaktrecht nicht einräumen wollen:

Streng genommen müsste ein Antrag auf Aussetzung des Kontaktrechts auf eine begrenzte Zeit (zB drei bis sechs Monate; eine unbefristete Aussetzung ist nicht zulässig) eingebracht werden. Angesichts der oben geschilderten Probleme ist ein solcher Antrag nur hilfreich, wenn das Gericht eine vorläufige Aussetzung verfügt und diese Aussetzung mit sofortiger Verbindlichkeit versieht.

Eine nur faktische Nichtbeachtung ist rechtlich nicht zulässig und kann Beugestrafen zur Folge haben, die aber wohl nur verhängt werden, wenn das Gericht den Boykott als missbräuchlich ansieht. Letztlich könnte zB ein Gericht auch eine virologisches Gutachten einholen, was natürlich allseits weitere Kosten verursacht. Zu beachten ist auch, dass Anwaltskosten in Kontaktrechtsverfahren nicht ersatzfähig sind.

Es ist auch derzeit nicht absehbar, wie dringlich diese Angelegenheiten von den Gerichten behandelt werden, die die zivilrechtlichen Verhandlungen faktisch auf 0 zurückgefahren haben.

Angesichts der generellen Zurückhaltung der Gerichte (klarer der jahrzehntelangen Unwilligkeit) Beugestrafen überhaupt zu verhängen, muss von eine Unwirksamkeit aller Anträge vorausgesagt werden.

Appelle an die Vernunft der Eltern erachte ich als unbrauchbare, ineffektive und leere Worthülsen.

Aktuelle Judikatur zum Familienbonus

OGH 11.12.2019, 4 Ob 150/19s; 16.12.2019, 7 Ob 139/19w; 2019/12/16, 8 Ob 80/19a; 2019/12/17, 3 Ob 163/19w; 2019/12/17, 10 Ob 65/19f;  2019/12/17, 9 Ob 83/19z; 2019/12/17, 9 Ob 46/19h; 2019/12/17, 9 Ob 54/19k; 2019/12/17, 9 Ob 51/19v; 2019/12/17, 9 Ob 82/19b; 2019/12/17, 3 Ob 154/19x; 2019/12/17, 3 Ob 149/19m; 2020/01/16, 5 Ob 187/19i; 2020/01/16, 5 Ob 127/19s; 2020/01/21, 1 Ob 3/20b; 2020/01/22, 7 Ob 2/20z; 2020/01/22, 9 Ob 77/19t; 2020/01/23, 6 Ob 1/20w; 2020/01/24, 8 Ob 141/19x; 2020/01/24, 8 Ob 90/19x2020/01/24, 8 Ob 131/19a; 2020/01/24, 8 Ob 136/19m; 2020/01/24, 8 Ob 130/19d; 2020/01/28, 4 Ob 240/19a; RIS-Justiz RS0132928.

Programm zur Umsetzung der Entscheidung

Neue Rechtsprechung zum Kindesunterhalt: Die steuerliche Entlastung des Geldunterhaltspflichtigen erfolgt ausschließlich durch den Familienbonus Plus und den Unterhaltsabsetzbetrag.

Mit der Einführung des „Familienbonus Plus“ hat der (Steuer-)Gesetzgeber eine verfassungsrechtlich zulässige pauschalierende Regelung zur steuerlichen Entlastung des Geldunterhaltspflichtigen getroffen. Eine Anrechnung von Transferleistungen findet im Rahmen der Unterhaltsbemessung nicht mehr statt; die steuerliche Entlastung erfolgt ausschließlich durch den Familienbonus Plus und den Unterhaltsabsetzbetrag.

Das 14-jährige Kind wird im Haushalt der Mutter betreut. Der geldunterhaltspflichtige Vater war bisher aufgrund der vor dem Kinder- und Jugendhilfeträger geschlossenen Vereinbarung zu einer monatlichen Unterhaltsleistung von 306 EUR verpflichtet.

Mit dem zugrunde liegenden Antrag begehrte das Kind, die Unterhaltsverpflichtung des Vaters ab 1. 1. 2019 auf monatlich 440 EUR zu erhöhen. Das monatliche Arbeitseinkommen des Vaters betrage 2.120 EUR. Dazu sei der halbe Familienbonus Plus in Höhe von monatlich 62,50 EUR hinzuzurechnen, weil es sich dabei um eine Steuerersparnis handle, die das Nettoeinkommen erhöhe. Die Bemessungsgrundlage betrage daher 2.180 EUR.

Das Erstgericht verpflichtete den Vater, zusätzlich zu der ihm bisher auferlegten Unterhaltsleistung von monatlich 306 EUR ab 1. 1. 2019 einen weiteren monatlichen Unterhaltsbeitrag von 119 EUR, insgesamt daher monatlich 425 EUR zu leisten; das Mehrbegehren wies es ab.

Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung. Die Vorinstanzen bezogen den Familienbonus Plus nicht in die Unterhaltsbemessungsgrundlage ein.

Der Oberste Gerichtshof gab dem Rechtsmittel des Kindes keine Folge und führte aus:

Das Verfahren betrifft die Frage, wie sich der – durch das Jahressteuergesetz 2018, BGBl I 2018/62, in § 33 Abs 3a EStG neu eingeführte und erstmals für das Kalenderjahr 2019 zustehende – Familienbonus Plus auf die Bemessung des Kindesunterhalts auswirkt und ob die bisher in der Judikatur des Obersten Gerichtshofs gebräuchliche formelhafte Berechnungsmethode zur steuerlichen Entlastung des Geldunterhaltspflichtigen durch die Anrechnung von Transferleistungen dadurch eine Änderung erfährt. Diese Frage ist – unter Zugrundelegung der Zielrichtung der neuen steuergesetzlichen Maßnahme und unter Berücksichtigung der verfassungsrechtlichen Vorgaben zur steuerlichen Entlastung des Geldunterhaltspflichtigen – wie folgt zu beantworten:

Beim Familienbonus Plus handelt es sich – so wie beim Unterhaltsabsetzbetrag – um einen echten Steuerabsetzbetrag. Der Gesetzgeber hat den Familienbonus Plus mit der Zielsetzung eingeführt, die verfassungsrechtlich gebotene steuerliche Entlastung der Geldunterhaltspflichtigen nunmehr durch die erwähnten steuergesetzlichen Maßnahmen herbeizuführen. Dadurch findet eine Entkoppelung von Unterhalts- und Steuerrecht statt. Die verfassungsrechtlich gebotene steuerliche Entlastung des Geldunterhaltspflichtigen erfolgt nunmehr durch den Familienbonus Plus und den Unterhaltsabsetzbetrag. Der Familienbonus Plus ist nicht in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen; eine Anrechnung von Transferleistungen findet nicht mehr statt. Familienbonus Plus und Unterhaltsabsetzbetrag bleiben damit unterhaltsrechtlich neutral.

Diese Grundsätze gelten jedenfalls für die Unterhaltsbemessung von Kindern bis zur Vollendung des 18. Lebensjahrs. Die Frage, ob diese Rechtsprechung auch für ältere Kinder gilt, bleibt ausdrücklich unbeantwortet.

Anmerkung: Die Entscheidung formuliert – kurz zusammengefasst – eine Rückkehr zur Unterhaltsrechnung vor den Entscheidungen des VfGH 2002/06/19, G 7/02undVfGH 2001/06/27, B 1285/00. Der Unterhalt wird nur noch nach den üblichen Prozentsätzen berechnet, eine Anrechnung der Familienbeihilfe, des Familienbonus PLUS und des Unterhaltsabsetzbetrags unterbleibt.

Besonders zu beachten ist aber, dass FaBo+ und UAB aus der Unterhaltsbemessungsgrundlage herauszurechnen sind wie folgt:

Ermittlung der UBGR mit dem Einkommenssteuerbescheid:
Unterhaltsabsetzbeträge sind abzuziehen.
Familienboni sind abzuziehen.

Ermittlung der UBGR mit dem Jahreslohnzettel L16 oder mit den Monatslohnzetteln:

Sind Familienboni ausgewiesen, sind diese von der UBGR abzuziehen.
Sind Familienboni NICHT ausgewiesen, erfolgt keine Korrektur.
Unterhaltsabsetzbeträge können nur über die Einkommenssteuererklärung im Nachhinein lukriert werden.

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